地方法院：关于表见代理（职务行为）纠纷的31条指导意见
全国法院：关于以物抵债纠纷的67条指导意见（2023年12月修订）
地方各级人民法院
关于表见代理（职务行为）纠纷的31条指导意见
十三、上海市高级人民法院民二庭《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》
35、关于表见代理的价值取向
商事合同案件审理中，适用表见代理制度应当注意把握好两种价值取向：一是维护交易安全，保护善意合同相对人的合法权益；二是促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。
36、关于表见代理的审查标准
按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求，适用表见代理制度应严格、慎重，要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。
37、关于表见代理的适用前提
表见代理的适用前提是行为人不具备代理权，包括自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形。有证据证明行为人具备代理权的，不适用表见代理。
38、关于表见代理类案标准统一与个案查明的关系
因不同的合同相对人主观认知和客观感知存在差异，认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。即便是针对同一行为人、同一被代理人的关联案件，也应当根据具体个案中的法律事实，分别审查、独立判断。
39、关于表见代理的构成要件
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：
（1）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；
（2）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。
40、关于权利外观的主要考量因素
对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：
（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。
（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。
（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。
（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。
（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
41、关于主观要素的主要考量因素
对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。
一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：
（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。
（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。
十四、北京市高级人民法院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2009]43号）
42、合同成立的认定
当事人之间没有书面合同，当事人一方以结算单、收货单等主张价款，对方对单据上标的物签收人的身份持有异议的，法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯和相关证据，对是否存在合同关系及合同履行事实作出判断。
法院可以要求持有异议的当事人提交其工作人员的花名册、工资表等文件。当事人不提供或者提供的文件有瑕疵的，应当承担不利的后果。
法院可依职权到税务、劳动保障等部门进行调查取证。
十五、广东省高级人民法院民二庭《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》（2012年3月7日）
43、买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人？
答：应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者由法院主动调取员工社保资料等，查证签名人是否企业员工。如果没有相关社保、工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人是企业员工，但有其他证据证明企业授权签名人收货的，或者可构成表见代理的，亦应认定企业为债务人。
十六、江苏省高级人民法院民二庭《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》
44、审理表见代理案件应当坚持的原则
在审理表见代理案件时，应当坚持既注重维护社会生活中“动的安全”，保护善意相对人利益，又注意社会生活中“静的安全”，兼顾被代理人利益的原则。认定构成表见代理，须以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性为前提。这就要求相对人承担相应的谨慎（审核）义务，并将其作为认定相对人是否构成善意的事由之一。
理由：当前审理表见代理案件，存在着片面强调保护相对人利益、忽视甚至无视被代理人利益的现象。尽管设定表见代理制度的初衷在于保护相对人利益，维护交易安全，但该制度也应有其必要的界限，不能顾此失彼，违背民法基本的公平和诚实信用价值取向。
45、衡量相对人是否善意的实践标准
在衡量相对人是否构成善意无过失时，应从经验法则（如事先有无代理关系是判断相对人注意义务高低的考虑因素）和代理法原理等方面综合作出判断。
※下列情形下应当认定相对人为善意无过失：
（1）被代理人授权不明，相对人对授权内容的理解具有合理性的。
（2）相对人违背内部自律性规定，未尽规定审核义务，但自律性规定所作的要求高于普通人在通常情形下应当具备的注意义务的，不能仅以违背该规定而认定相对人为有过错、非善意。
※下列情形下不应当认定相对人为善意无过失：
（1）被代理人授权明确，代理人越权的。
（2）无权代理人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的。理由：违背了代理人是为了被代理人利益从事代理行为的代理制度基本原则。
（3）从经验法则如交易习惯、市场行情、供货数量、合同单价、合同标的额大小，无权代理人的身份、外貌体征、言谈举止等出发加以考察，如果相对人对无权代理人的代理行为应当引起合理怀疑但相对人并未尽必要的注意义务的。
（4）授权书在合同签订之后出具，二者之间存在矛盾的，则应以授权书的授权内容为准，不应当认定相对人为善意。
46、关于表见代理与职务行为的关系
职务行为可以区分为职务代表和职务代理。法人机关或法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义所为的行为构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果自应由法人或其他组织自己承担。
职务代理是指根据代理人所担任的职务而产生的代理。法人或其他组织工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。
法人或其他组织的工作人员超越其职权范围进行的法律行为，结合具体案情，认定是否构成表见代理。（比如，无权代理人属于被代理人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事行为的，应认定相对人有理由相信其具有代理权，从而构成表见代理。）
规定理由：表见代理与职务行为的关系是当前审理表见代理案件中的一个难点问题，争议颇大。主要有两种观点：
第一种倾向观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为，既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。
第二种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。
十七、山东省高级人法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）
47、关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题
对单位工作人员为本单位的生产经营需要，以自己名义与出借人发生资金借用行为而发生民间借贷纠纷，应首先审查借贷法律行为是否符合《合同法》第49条规定的表见代理，其次审查借款的实际用途和实际借款人。如果借款人的资金借用行为构成表见代理，且借款由单位实际使用，应当认定单位为实际借款人，由单位承担偿还借款的责任；如果借款人的行为不构成表见代理，且出借人并不明知借款人是履行单位的职务行为、有充分理由认为其是在同借款人个人发生借贷关系时，即使出借人与借款人的单位实质上存在借贷关系，应依据合同法的相关规定，支持出借人向借款人主张权利。
十八、江苏省高级人民法院《关于适用《合同法》若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委【2005】16号）
48、人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
49、在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原则和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
50、职务行为可以区分为职务代表和职务代理
法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担，相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。
法人或其他组织工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。
法人或其他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。
相对人有理由相信其有代理权的，构成表见代理。
十九、江苏省高级人民法院审判委员会《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（审判委员会会议纪要[2013]3号 2013年9月24日）
51、《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。
会议认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
二十、浙江省高级人民法院《民商法律适用疑难案件倾向性意见》
52、关于工程转包相关问题。
中标企业将工程以内部承包的形式转包给第三人（该第三人通常无资质，实际是挂靠），第三人对外签订商事合同，合同相对人要求中标企业承担合同义务，能否支持？第三人对外进行商事活动的行为是职务行为还是表见代理？如何判断？工程项目经理持项目部公章对外借款，并出具借条且借条中盖有项目部公章，项目部所在公司是否应为该借款承担还款责任等。
【拟答复意见】：
与建筑单位具有不同身份关系的行为人，其行为性质不同。具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内所从事的买卖、租赁、借贷等商事行为，构成职务行为，其行为后果由建筑单位承担，如存在无权代理情形，则应根据表见代理的规定认定责任主体。第三人（也即挂靠关系中的实际施工人）以建筑单位名义对外从事的商事行为，其性质属于职务行为还是无权代理，其行为后果应由建筑单位还是第三人承担，实践中存在争议。一些法院基于建筑单位是工程施工合同主体，且第三人具有项目经理等身份，对挂靠关系下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为一概认定为职务行为，确定建筑单位承担责任。但挂靠关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一，不构成职务行为。
对具体案件审理中如何适用表见代理规则，《合同法》第四十九条、最高法院出台的规范性文件、最高法院公报案例、我庭出台的规范性文件均有相关具体阐述，不再赘述。
二十一、浙江省高级人民法院民二庭《商事审判若干疑难问题理解》（浙法民二〔2010〕15号）
53、建设工地承包人（项目经理）在订立合同时仅加盖了技术资料专用章，其行为是否构成表见代理，合同是否有效？
答：建筑公司因其项目经理（项目经理部，下同）或承包人对外交易行为（如建筑材料款买卖、钢管租赁），导致建筑项目材料供应商、建筑机械供应商等债权人向建筑公司主张债权，作为被告的建筑公司以项目经理、承包人越权作为抗辩后，材料或建筑机械供应商则以项目经理或承包人的行为构成表见代理，仍然主张建筑公司承担支付价款的民事责任。此类案件如何处理，是审判实践中争议的问题。最高人民法院终审的（2008）民二终字第124号案件（载《最高人民法院公报》2009年第11期）裁判摘要对合同法第四十九条规定的表见代理的构成要件作了阐述，即“表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任，但如果合同是以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。”最高人民法院2009年7月7日发布法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于以项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同涉及表见代理制度理解的相关问题阐明了意见，强调合同相对人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；在判断合同相对人主观上是否具有善意且无过失时，应结合相关因素作出综合判断。该司法政策在价值取向上，更加强调相关案件当事人的利益平衡。审理相关案件涉及表见代理规则的适用，应将认识统一到前述最高人民法院司法政策上来。我庭电子版业务指导资料《商事审判动态》2010年第2期刊载的（2009）浙商提字第78号买卖合同纠纷再审判决书的裁判要旨亦可供参阅。
具体到所提问题，加盖（建筑公司）的技术专用章，是债权人主张项目经理或承包人行为构成表见代理，建筑公司应承担偿付价款民事责任的理由。建筑公司可以债权人主观上不具有善意且无过失进行抗辩。人民法院要根据前述最高人民法院《指导意见》，结合案件的其他情节进行“综合判断”。
类似纠纷的发生，多和建筑公司不规范的内部管理和经营有关。建筑法和2009年11月27日浙江省十一届人大常委会第十四次会议修改通过的《浙江省建筑业管理条例》等法律、法规对规范项目负责人管理和项目转包、分包和再分包的问题作了规定。要通过相关案件的审判，引导当事人加强企业管理，规范经营活动。
54、担保法解释第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。当夫或妻一方以共有财产设置抵押，另一方未在合同中签字而又以其不知情为由要求确认抵押无效的，债权人是否可援引表见代理规则主张夫妻共同债务？
答：抵押行为不是夫妻日常生活行为的常态，具有偶然性和独立性，不宜当然认为属于家事代理的范围。配偶一方对外担保等民事行为所产生的民事责任认定，也可能涉及表见代理规则的适用。人民法院应结合涉案夫妻婚姻关系的相关情节，根据合同法第四十九条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，妥当处理相关争议。
二十二、湖北省高级人民法院民二庭《关于当前商事审判疑难问题裁判指引》（2016年11月）
55、表见代理的构成要件。
依据《合同法》第四十九条认定表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有过错为前提，以相对人善意、无过错为条件。被代理人无过错，或者相对人有过错的，应认定不构成表见代理。
二十三、河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》
56、在审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件中，判断项目经理等行为人实施的行为是否对建筑企业发生效力时，应坚持什么样的裁判思路？
答：要按照依法界定职务行为，准确认定表见代理，严厉打击虚假诉讼的审理思路。应从以下三个层次进行审查：
一是审查该行为是否有建筑企业的明确授权，判断是否属于法律规定的委托代理行为；
二是判断行为人与建筑企业之间是否存在劳动关系，行为人实施的行为是否在职责范围内、是否属于职务行为（职务代理行为）；
三是在不能认定构成委托代理或职务行为的情况下，进一步审查判断行为人的行为是否构成表见代理。
构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果依法应当由建筑企业承担。
另外，在审理此类案件过程中，也要注意对相关合同和交易关系的真实性进行审查，防止部分当事人之间恶意串通，虚构债务，损害建筑企业的合法权益。
57、与建筑企业存在借用资质关系的实际施工人对外通常也有项目经理、工地负责人等身份表象，建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方通常会主张行为人系建筑企业的工作人员，根据职务代理的法律规定请求建筑企业承担责任，那么在哪些情况下，可以认定行为人的行为构成职务行为？
答：根据《民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
认定项目经理、工地负责人等行为人的行为属于职务行为通常应具备身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，指项目经理等行为人与建筑企业存在劳动关系，系建筑企业的工作人员。判断行为人是否系建筑企业的工作人员，应当从行为人与建筑企业是否存在劳动关系，建筑企业是否向行为人发放工资、缴纳社会保险费用，以及采取何种管理模式等方面进行综合判断。权限要素，是指项目经理等行为人的行为在建筑企业的授权范围之内，即有权实施购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。名义要素，是指项目经理等行为人是以建筑企业或项目部的名义对外签订合同，而不是以自己的名义签订合同。
如果项目经理等行为人实施的行为满足上述三要件，即行为人系建筑企业的工作人员，且在职权范内以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，则构成职务代理，相对人有权要求建筑企业承担合同责任。
如果行为人与建筑企业之间存在借用资质、分包转包等关系，以建筑企业名义签订合同，相对人以行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书等主张行为人的行为构成职务代理的，因行为人与建筑企业之间实质系借用资质、分包等关系，行为人并非建筑企业的工作人员，不构成职务代理，这种情况下，应考虑是否构成表见代理。
58、行为人的行为构成表见代理，应具备哪些条件？
答：表见代理的判断是这类案件裁判标准不统一表现最突出的领域。行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，相对人请求该建筑企业承担责任的，应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第二十八条第一款规定：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。据此分析，认定是否构成表见代理，应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
需强调的是，表见代理的适用前提是行为人不具备代理权（即自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形），有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代理。此外，因不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异，故个案审理中认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。
59、认定存在代理权的外观的主要考量因素有哪些？
答：在建设工程领域买卖、租赁合同案件中，应当结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等因素，综合判断行为人是否具有代理权的表象。
以下情形可以作为综合判断行为人具有代理权的表象因素：
（1）行为人持有建筑企业出具的授权委托书、任命书等文件；
（2）合同书加盖了建筑企业或分公司、项目部的印章；
（3）项目部对外公示的铭示牌张贴的项目部成员名单等方式明确行为人为项目部经理或负责人：
（4）行为人与相对人在建筑企业项目部办公场所签订合同；
（5）虽未签订书面合同，但建筑企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的，或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的；
（6）行为人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。
60、如何判断相对人是善意且无过失的？
答：在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。
有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：
（1）签订的合同损害建筑企业的利益；
（2）相对人明知行为人与建筑企业之间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同；
（3）交易金额与实际需求、规模等明显不相称；
（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目提供
61、表见代理的举证责任如何分配？
答：根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。
二十四、河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
62、加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？
答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。
其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。
再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。
二十五、成都市中级人民法院《2017年民商事审判工作会议纪要》
63、如何把握建工案件中适用表见代理的原则？
答：人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，应正确把握其构成要件，严格、稳妥地认定表见代理行为。既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益，维护正常的交易安全和交易秩序。是否构成表见代理应从以下几方面进行审查：合同是否以被代理人名义订立；行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系；合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关、可正常对外使用的有效印章；合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符；合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为；标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益；其他具有代理人权客观表象的情形等。
二十六、长沙市中级人民法院《民事审判裁判疑难解答》
64、由亲属参与民事纠纷的调解，代当事人签订的赔偿协议如何看待？
答：最高法院民一庭倾向性意见认为，如纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意，也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，不构成表见代理的协议，也不宜轻易认定为无效，而应尽可能寻找法律依据，以维持协议的内容。但如该协议符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形，应认定无效；如符合合同法规定的可变更或撤销的情形，也应当予以变更或撤销。
二十七、宁波市中级人民法院《商事审判若干疑难或需统一问题的解答》
65、在借款合同中，借款人一栏既有自然人签章又加盖了法人印章，如何认定借款合同相对人？
合同相对人的确定主要从三方面考虑：
（1）自然人的行为系职务（授权）行为，其所为法律行为的法律后果由法人承担；
（2）自然人的行为非为授权行为，但构成表见代理的，债权人如向法人主张债务，应予以支持；
（3）自然人的行为非为授权行为，且不构成表见代理的，应由法人与自然人共同承担还款责任。